湖南土建中级职称考试资料之法律法规重点知识11

建筑工程相关法律法规重点知识11

　　6  建设工程合同法律法规

　　6.1.1（1）合同的概念。合同时平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（2）特征。a，合同必须是地位平等的当事人之间的合意。b，合同在当事人之间是一个债的关系。c，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议。
　　6.1.2合同的分类。a，双务合同和单务合同。b，有偿合同与无常合同。c，有名合同与无名合同。d，诺成合同与实践合同。e，要式合同与不要式合同。f，主合同与从合同。借款合同为主合同，抵押合同为从合同。
　　6.1.3合同法的基本原则。（1）平等原则。（2）自愿原则。（3）公平原则。（4）诚实信用原则。（5）守法与公序良俗原则。
　　6.1.4（1）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（2）建设工程合同是一种特殊的承揽合同。建设工程合同与一般的承揽合同均为诺成合同、双务合同和有偿合同。（3）具有相应资质等级并经等级注册，领有营业执照的单位，才具有签订承包合同的民事权利能力和民事行为能力。除此之外，任何单位及个人都不得承包工程，也不具有签约资格。
　　6.1.5建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　6.2.1.1（1）当事人订立合同，采取要约、承诺方式。（2）要约。要约是希望当事人和他人订立合同的意思表示。（3）要约邀请时希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　　6.2.2承诺生效时合同成立。
　　6.2.3（1）建设工程施工合同的主要条款。工程范围。建设工期。中间交工工程的开工和竣工日期。工程质量。工程造价。技术资料交付时间。材料和设备供应责任。拨款和结算。竣工验收。质量保修范围和质量保修期。（2）格式条款是当事人为了重复使用而预定拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一样，应当采用非格式条款。（3）建设工程合同应采用书面形式，包括合同协议书、合同专用条款和合同通用条款等几个组成部分：（4）缔约过失责任适用的情形有以下几种：?假借订立合同，恶意进行磋商。?故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。?其他违背诚实信用原则的行为。（多选）

　　6.3（1）合同有效的要件有[多选题]：承包人具有相应的资质等级。意思表示真实。不违反法律法规和社会公共利益，合同标的须确定和可能。
　　6.3.2效力待定的合同有以下几种：a，限制民事行为能力人订立的合同。b，无权代理人以被代理人名义订立的合同。c，无处分权人擅自处分他人财产合同。
　　6.3.3（1）导致建设工程合同无效的法定情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同。恶意串通，损害国家、集体或者个人第三人利益的合同。以合法形式掩盖非法目的的合同。损害社会公共利益的合同。违反法律、行政法规的强制性规定的合同。a，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予以支持。b，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予以支持。
　　6.3.4（1）可变更或可撤销的合同有：a，因重大误解订立的合同；b，在订立合同时显失公平的合同；c，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（2）撤销权须在拆除期内行使。我国规定该拆除期为一年。（3）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支付。

　　6.4.1合同履行必须遵循两项原则：（1）全面履行原则。（2）诚实信用原则。债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。债务人履行债务，时常要求债权人创造必要条件，提供方便。债务人应根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。因故不能履行或不能完全履行的应积极采取措施避免或减少损失。
　　6.4.2（1）质量要求不明确的，可以订立补充协议弥补合同漏洞；在不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；在仍不能确定的情况下，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同项目的特定标准履行。（2）依法应当执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的支付期限内政府价格调整时，按照支付时的价格计算。逾期交付标的物的，遇价格上涨，按照原价格执行：价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。【重点】
　　6.4.3（1）同时履行抗辩权。同事履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前或者履行债务不符合约定是，有权拒绝履行自己债务或者相应债务的权利。（2）先履行抗辩权。先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的或者先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求或者有权拒绝其相应的履行要求。（3）不安抗辩权。不安抗辩权是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。（4）应该先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：a，经营状况严重恶化。b，转移财产、抽逃资金，以逃避债务。c，丧失商业信誉。d，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（5）代位权。代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害的，债权人可以像人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。（6）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　6.5.1（1）建设合同的变更是指已经依法成立的合同，在承认其法律效力的前提下，因为当事人的协商或者法定原因而将合同权利义务予以改变的情形。（2）建设工程合同变更的原则。a，协商一致的原则。b，法定事由原则。c，须具备法定形式。
　　6.5.2合同转让时指当事人一方取得另一方同意，将合同的权利、义务转让给第三方的法律责任。（1）债权人可以将合同中的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外a，根据合同性质不得转让。b，按照当事人约定不得转让。c，依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。（2）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（3）我国建设工程合同权利或义务不能全部转让。
　　6.5.3.3合同因履行、抵消、提存（提存是履行债务的一种方式）、免除债务而终止（见书第162-163页）

　　6.6.1劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。书面劳动合同时劳动者与用人单位确立劳动关系的法定形式。劳动合同应当以书面形式订立。以劳动法律、法规为依据。劳动合同的解除包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。（1）协商解除.(2)用人单位单方解除。随时解除。a，在试用期间被证明不符合录用条件的；b，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；c，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；d，被依法追究刑事责任的。预告解除。用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。经济性裁员。用人单位不得解除劳动合同的情形。a，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者丧失劳动力的；b，患病或者负伤，在规定的医疗期内的；c，女职工在孕期、产期、哺乳期内的。d，法律、行政法规规定的其他情形。（3）劳动者单方解除。劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
　　6.6.2《劳动法》关于劳动安全卫生规定。劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主题工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
　　6.6.3《劳动法》对女职工和未成年工特殊保护规定（1）女职工的特殊保护。a，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。b，不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业。c，对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。d，女职工生育享受不少于90天的产假。（2）未成年工（年满16周岁未满18周岁的劳动者）a，不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害， 国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。b，用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
　　6.6.4我国劳动争议的解决途径有协商、调解、仲裁和诉讼。（1）劳动争议仲裁的原则：a一次性裁决原则。b，合议原则。c，强制原则。（2）劳动争议仲裁委员会组成：a，劳动行政主管部门的代表；b，工会的代表。c，政府指定的经济综合管理部门的代表。

　　6.7（1）违约行为一般包括以下几种：a，逾期违约。b，实际违约。
　　6.7.2在当事人不履行合同义务是，应当向另一方给付一定金钱或财务。违约行为是指违反合同债务的行为，也称为合同债务不履行。不可抗力是严格责任规则原则下唯一的法定免责事由。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当时人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
　　6.7.4建设工程合同违约责任形式及承担。（1）违约补救措施。（2）强制实际履行。（3）补偿损失。（4）违约金责任。发包人应承担责任（见书第171页）
　　6.7.5.2（1）发包人的违约行为如下：a，发包人不按时支付工程预付款。b，不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。c，无正当理由不支付工程竣工结算价款。d，其他不履行合同义务的情况。e，合同约定应当由工程师完成的工作。（2）发包人承担违约责任的方式：a，赔偿损失。b，支付违约金。c，顺延工期。d，继续履行。

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