2020年监理工程师《合同管理》知识点:担保法规定的担保方式

    发表时间:2019-11-13 10:04:02 编辑:wangsisi

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      担保法规定的担保方式

      一、留置

      是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时,债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。


      二、质押

      1.概念

      是指债务人或者第二人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。质押后,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第二人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征。

      2.分类

      质押可分为动产质押和权利质押。

      3.可以质押的权利

      汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

      依法可以转让的股份、股票;

      依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

      依法可以质押的其他权利。


      三、抵押

      1.概念

      抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

      2.可以作为抵押物的财产

      (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

      (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

      (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;

      (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;

      (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

      (6)依法可以抵押的其他财产。

      3.不得抵押的财产

      (1)土地所有权;

      (2)耕地、宅基地、白留地、白留山等集体所有的土地使用权;

      (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

      (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

      (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

      (6)依法不得抵押的其他财产。

      4.效力

      抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

      抵押人有义务妥善保管抵押物担保证其价值。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则,该转让行为无效;抵押人转让抵押物的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

      抵押权与其担保的债权同时存在,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

      5.抵押权的实现

      债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

      6.拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序

      同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:

      (1)抵押合同已登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

      (2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。


      四、保证

      1.概念

      保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

      2.参加人

      保证法律关系至少有三方参加,即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

      3.方式

      一般保证和连带责任保证。

      4.保证人

      具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。

      不能作为保证人的组织:

      (1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

      (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

      (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

      5.保证合同的内容

      (1)被保证的主债权种类、数额;

      (2)债务人履行债务的期限;

      (3)保证的方式;

      (4)保证担保的范围;

      (5)保证的期间;

      (6)双方认为需要约定的其他事项。

      6.保证责任

      保证合同生效后,保匪人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

      保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

      保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。


      五、定金

      1.概念

      是指当事人双方为了保证债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

      2.数额

      定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

      3.合同的形式及其生效

      定金合同要采用书面形式,并在合同中约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之口生效。

      4.定金合同的履行

      债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。


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