2019一级建造师《工程法规》考点：建设工程承包制度

　　【考点】总、分包单位的法律责任

　　总承包单位的责任

　　(1)约定责任：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

　　法定责任：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　(2)建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。

　　【考点】建设工程分包的规定

　　(1)工程分包的范围

　　1)承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

　　2)分包工程发包人可以就分包合同的履行要求承包人提供履约担保，承包了可以要求发包人同时提供付款担保，发包人应当提供

　　(2)分包单位的条件与认可

　　1)必须发包给具有相应资质条件的分包单位

　　2)除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，但不可以指定分包商

　　(3)分包单位不得再分包(注：总承包企业和专业承包企业做劳务分包不算再分包，劳务分包企业做劳务分包算再分包)

　　【真题】分包工程发生质量、安全、进度等问题给建设单位造成损失的，关于责任承担的说法，正确的是( )。【2013】

　　A.分包单位只对总承包单位负责

　　B.总承包单位赔偿金额超过其应承担份额的，有权向有责任的分包单位追偿

　　C.建设单位只能向造成损失的分包单位主张权利

　　D.建设单位与分包单位无合同关系，无权向分包单位主张权利

　　【答案】B

　　【解析】分包单位就分包工程和总包单位向建设单位承担连带责任，由分包单位单位造成的质量、安全、进度等问题给建设单位造成损失，总包可以要求总包单位赔偿，超出总包承担份额的，有权向分包主张权利

　　【真题】施工总承包单位分包工程应当经过建设单位认可，符合法律规定的认可方式有( )。【2016】

　　A.总承包合同中约定分包的内容

　　B.建设单位指定分包人

　　C.总承包合同没有约定分包内容的，事先征得建设单位同意

　　D.劳务分包合同由建设单位确认

　　E.总承包单位在建设单位推荐的分包人中选择

　　【答案】AC

　　【解析】总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人，应当依法告知建设单位并取得认可。这种认可应当依法通过两种方式：(1)在总承包合同中规定分包的内容;(2)在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。需要说明的是，分包工程须经建设单位认可，并不等于建设单位可以直接指定分包人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中明确规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。

　　D选项错误，选项与题干无关。题干问的是分包的认可方式，只有两种，一种约定，一种同意，其他选项都没有关系。同时，D选项说法有歧义，在行业规定及工程实践中，劳务分包无需建设单位同意。《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》(中华全国律师协会发布)的第128条第二款规定，“施工总承包人作为劳务分包合同发包人，施工总承包人分包劳务工程无需合同约定或建设单位同意。”

　　【考点】【考点】违法发包、转包、违法分包和挂靠行为的界定

　　(1)属于违法发包的情形：

　　1)建设单位将工程发包给个人的;

　　2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

　　3)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

　　4)建设单位设置不合理的招标条件，限制、排斥潜在的投标人或者投标人的;

　　5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

　　6)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

　　7)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

　　8)法律法规规定的其他违法发包行为。

　　(2)存在下列情形之一的，属于转包：

　　1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

　　3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;

　　4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

　　5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

　　6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　7)法律法规规定的其他转包行为。

　　(3)存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　1)施工单位将工程分包给个人的;

　　2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

　　3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

　　4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

　　7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

　　8)法律法规规定的其他违法分包行为。

　　(4)存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

　　2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

　　3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

　　4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

　　5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

　　6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

　　7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

　　8)法律法规规定的其他挂靠行为。

　　【真题】关于建设工程分包的说法，正确的有( )。【2014】

　　A.总承包单位可以按照合同约定将建设工程部分非主体、非关键性工作分包给其他企业

　　B.总承包单位可以将全部建设工程拆分成若干部分后全部分包给其他施工企业

　　C.总承包单位可以将建设工程主体结构中技术较为复杂的部分分包给其他企业

　　D.总承包单位经建设单位同意后，可以将建设工程的关键性工作分包给其他企业

　　【答案】A

　　【解析】《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　【真题】根据《建设工程质量管理条例》，下列分包的情形中，属于违法分包的有( )。【2015】

　　A.总承包单位将部分工程分包给不具有相应资质的单位

　　B.未经建设单位认可，施工总承包单位将劳务作业分包给有相应资质的劳务分包企业

　　C.未经建设单位认可，承包单位将部分工程交由他人完成

　　D.分包单位将其承包的工程再分包

　　E.施工总承包单位将承包工程的主体结构分包给了具有先进技术的其他单位

　　【答案】ACDE

　　【解析】《建设工程质量管理条例》规定，违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能进行分包，但其劳务作业可以分包给具有相应资质的劳务分包企业，故选项B不属于违法分包行为。